目前,全国人大常委会对最高法院的监督主要采取听取和审议最高法院院长所作的专项工作报告形式,其他的监督形式较少使用。
此时如果举出理由"民法之立法者之原意并未要包括主观不能",即相当于引用了一个语言使用规则:"立法者原意应当遵守",由此而产生一个新规则:"民法第246条第1项之不能不包括主观不能"。10.池海平:《法律发现--司法过程中使用的一种法律方法》,载《政法论丛》2009年第3期。
26.[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第315页。就如凯尔森所说:"它们的功能--也就是法律解释的功能--是被看成是对既存规范的发现,即规范是在某种特定的方式下被发现的。无论是发现的过程还是证立的过程,都离不开人类的主观活动,所以我们根本无法建立一个完全独立于心理学和社会学的逻辑证立过程,使证立过程完全独立于发现过程是一种不可能的事情,人们拒绝一种理论而接受另一种理论是不可能完全通过逻辑方法予以证立的,这一选择很大程度上受个人主观立场以及修辞说服的影响。张文显也有类同认识,"法律解释是准确适用法律的需要。解释结果是解释者所持有的某种实质立场,而解释方法则是对这一实质观点进行理性证立的形式要素,各种解释方法给我们提供了各种不同的解释形式,以使解释者能够借助不同的逻辑形式重述或重构他已持有的某种观点,如果观点能够被重述,它就是符合逻辑的、正当的。
9.张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第251页。发现与证立二分理论割裂了接受或反对某一科学立场的决定与社会学、心理学等因素的关联性,使之完全诉诸于某种外在的客观标准,而知识共同体是否接受某种科学理论很大程度上取决于说服与修辞,与该理论在逻辑上是否得到证立关系却不大,因此,库恩认为,发现与证立的二分无法成为一个有说服力的科学方法模型。这种情况下,法律结论的做出和证成必然要综合考虑法律规范和道德规范。
另一方面,融贯性口袋的多元对应着个体社会作用的多元。如果共同支持一个结论的各个理由之间形成如此融贯的相互支持关系,那么,它们会对结论形成非常高的论证支持强度。考夫曼认为,"法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在……即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制"。他们认为,任何一个资料都具有理论负担的(theory-laden),绝对稳定的科学基础是不存在的,即使是基础主义者宣称所有的知识最终都是建立在所谓的基础信念--比如经验资料、公理之上,它们也并非是不可动摇的。
融贯论面临的另一个较深层次的指责就是循环论。这个例子说明了一个信念体系是如何及时进化的,不仅是根据新的资料,而且通过考虑更多的已有资料也可以达到类似的效果。
大致而言,这一结果性的信念体系是不一致、也是不融贯的。(3)一系列相关的背景理论,它可能包含道德的和非道德的理论。佩策尼克不同意拉兹的这一观点。从形式上讲,法教义学的目标就是"获得一幅关于法律的融贯性图景,把法律描绘成一个由原则、规则、准规则和例外组成的网络,在不同层次上的提炼,通过支持性关系相互连接。
作为法律论证前提的成文法规定就是一种直观的陈述,针对这些陈述的字面意思来讲,逻辑一致的要求似乎不能适用于它们。〔30〕这一假定很明显地体现在融贯的最低程度要求--逻辑一致上,毫无疑问,法律执行中的不一致容易产生不安全:职权机关不知道应用什么规则,公民也不能在信任法律的基础上计划他们的生活。在这一理性重构过程中,几乎所有的法律思考都因为对于融贯性的依赖,成为可反驳、可衡量和可证立的,而法教义学就是这种法律思考的最详细形式。一方面,一个国家的法律体系应当以尽可能融贯的方式被解释,这一假定仅是一个初步的要求,它应当与其他价值一起被衡量和权衡。
哈格认为,法律可以分为两个层面,比较基础的第一层面,是由一定数量的原则和目的构成的,第二层面由法律规则构成,通常情况下,这些规则在内容上表达的就是由法律规则和原则所确定的那些关联因素。如果我们相信这些纸张是钱并且它们能够交换物品,那么它们就是能够用来交换物品的钱。
所以,一般法教义学"不仅是在特殊法教义学中使用的准则,更是法教义学自身的准则"〔35〕,因为它涉及从体系外对法律及其理论的考量。从理性上讲,论证不可能不受限制地进行下去,关键是在什么地方停止。
"〔53〕即使是融贯论的反对者,在他们的思维中也离不开"融贯"这一要求,因为他们在反驳融贯论的观点时,必定是在融贯地讨论这个问题。相反地,它涉及一个复杂的理论重构,这一重构是以一种哲学方式完成的,并不涉及任何逻辑形式要求。〔52〕 六、一个简短的结语 诚然,融贯论是面临着或轻或重的指责,但这些指责依然无法否定融贯论的重要价值,无法否定我们对理性的热情,就如佩策尼克自己所说的:"现实生活中没有人像赫拉克勒斯(Hercules)那样能够把自己的信念整合成一个融贯的体系,这是知识和道德上的一种追求,无法企及却又不可抗拒。如果他人想说服我承认我的错误,对那一时刻我的信念和偏好体系的求助可以反对他的主张。"〔41〕这是从法律体系外的道德或社会一般价值的角度去描述、评价法律规范的,是一种广义的观点。也就是说,在理论上讲,对理由的追寻可能会在我们到达知识的融贯整体之时停止。
"〔44〕法教义学的这一融贯性目标主要体现在以下方面:第一,法教义学运用了一些传统的方法,如类推论证、反向论证、当然论证、法律的目的分析等,这些方法的使用很典型地增加了法律的融贯性。但在疑难案件中,情况可就不大一样了,实践中的法律争论通常会上升到理论争论的层面,"'疑难案件'中的法律论证几乎都可以看作是道德论证中的一个部分"〔16〕。
法律人必须努力构建一个"融贯性口袋",但是只能根据他自己的角色选择,在其实践中明确或不明确地进行确定。在一些案件中,法官能够违反成文法字面含义进行法律解释,也即违反规范的字面含义,以这个规范的新的含义--也许就是一个新的规范--取代它。
偏见是能够内在地融贯的,但是,如果不能够和一个人整体世界观的其他部分相融贯,它是无效的。基于此,在佩策尼克的法教义学体系中,所谓融贯性的内容,部分地来自于有效法,包括成文法和司法决定,部分地来自于一些"非文字的"评价。
逻辑一致对于理想的融贯来说是必要的,但对于合理的融贯来讲并不是必要的。他借用Rabinowicz的话语说明了复杂网状结构的重要性:"一种适当类型的高度复杂性能给予极度的可靠性,增加环形结构的生机,降低它遭受破坏的可能性……形象地说:网状比链状更可靠。那么,对一个法律结论的理由的追寻极有可能超出法律规范体系,这一对理由的追寻过程何时终止呢?佩策尼克认为,从理想的角度上讲,法律论证中对理由的追寻可能会在我们到达知识的融贯整体之时停止,换句话说,融贯是论证的终止条件。一个较大系统中倾向于不融贯的力量,要大于一个较小系统中的不融贯力量。
通过交流引进新的信息这一目的并不重要,如果在对话中一方的论证能够迫使另一方考虑他已经持有、但尚未考虑的信念以修正他的理论,这就已经足够了。有些则贯穿了法律的整个分支,如私法。
(ⅲ)它的组成信念彼此之间,有着相当数量相互强烈逻辑蕴涵的关系。在论据链中,只有一个理由没有得到支持,那就是r。
因为不仅对于法教义学,而且对于大多数的法律研究的批评而言,即使是怀疑论,融贯性的讨论都是大有裨益的。2.x是一个坏人,因为他不帮助在工作中受到重大挫折的儿子(理由1),以及,拒绝帮助一个需要帮助的亲戚是不道德的(理由2﹡)。
而原则作为法律结论的理由时,具有直观的特征(primafacie),它指明了可能作出结论的方向,但是不能真正决定行为应该如何作出。这种案件通常被称作常规案件,涉及"常规案件的法律思考",此时,我们无需衡量规则,而假定它们是正确的。这里涉及知识论中的一个基本问题,即事实是什么与我们关于事实的知识是什么之间的关系。但问题并没有解决,什么时候我们才能知道新加入的理由优于旧的理由?我们怎么知道反面论证是更强的?也就是综合考虑所有相关因素时,如何通过衡量确定应该胜出的那一理由呢? 简单的讲,非单调逻辑是逻辑领域扩展的一个例子。
佩策尼克借用哲学家LaurenceBonJour的话语将融贯性的基本性质描述如下:〔24〕如果满足下列条件,一个信念的体系(asystemofbelieves)就是一个奠基于论证的、融贯的体系: (ⅰ)它是逻辑上无矛盾的。这里,第一种情况中的两个理由构成一个简单的论据集合,第二种情况的理由结合成一个链状结构。
所以,法律裁决不仅要在法律基础上证立,还要在普遍理性的基础上证立。这一优先次序在法理学中实际上就是法的效力层次问题,一般认为这一理论包括:宪法至上、上位阶的法高于下位阶的法、特别法优于一般法、以及新法优于旧法等等技术规则。
比如,大山的存在独立于我们相信它们存在的理由。在现代社会,对法律决定和观点进行融贯性证立的要求有着其他更为特定的理由。